CREATIVIDAD E INTERCREATIVIDAD EN LA INTERNET 
Miles de internautas "en busca de su autor"

Internet, herramienta con la que los profesionales del mundo de la comunicación trabajamos a diario dándole variada utilidad, evitamos hacernos planteos más profundos sobre ella. Existe, la tomamos, y bienvenida sea la libertad de expresión que nos otorga la red de redes.
Sin embargo, tanto la responsabilidad social de los medios informativos, como del propio comunicador social, tienden a adentrarnos en este fenómeno, vertiginoso en el crecimiento de su masividad, aunque estancado en su regulación legal, el quid de la cuestión a la que no accedemos con un doble click.
En el presente artículo, nos aproximamos necesariamente a ese otro lado de la libertad de expresión que conlleva internet, tratamos de dar algunos conceptos para poder interpretar dónde queda el Derecho de autor en esta maraña de ordenadores conectados, gracias a la visión de la Dra. Mabel Goldstein, titular de la Cátedra de Derecho Editorial y de Autor de la Carrera de Edición de la Universidad de Buenos Aires, que nos autoriza el acceso a sus apuntes online, citando la fuente, por supuesto.

Epitafio

En esta sociedad de la información de grandes ciberespacios, la posición del autor, del creador resulta infinitamente más pequeña y su posibilidad de establecer relaciones equitativas con las empresas multinacionales es, también, ínfima y en todo caso, además la posibilidad de discutir sus derechos humanos frente a empresarios inexistentes es un escenario difícil de poder ser imaginado. Si los derechos humanos no son más que limitaciones que el propio Estado se impone en beneficio de los integrantes de esta sociedad organizada, sobre la base de ciertas valoraciones éticas compartidas, corresponde que, en el Siglo XXI, comience un nuevo debate sobre el rol del Estado y una nueva ética de la sociedad global. En las relaciones sociales, las justificaciones de los comportamientos se transforman, más o menos rápidamente, a lo largo del tiempo y, sólo en espacios históricos muy largos, se puede apreciar que algunos han dejado de existir para nacer otros, diferentes u opuestos. En el Derecho, esos comportamientos sólo aparecen, generalmente, cuando han obtenido un cierto consenso en la sociedad democrática o cuando un modelo político se impone.

Reencarnación o transmutación

El mismo libro que puede haber nacido con Gutenberg en el siglo XV, lo encontramos en este siglo en el ciberespacio y ya no requiere para su comunicación, una imprenta y hojas de papel sino de una computadora, un teléfono y un satélite artificial. En este punto de la historia parece haberse concluido con los problemas de la censura, pero cabe hacer la pregunta de si con ello también ha perimido el derecho de protección a la obra del autor.
En 1947, en Atlantic City, Estados Unidos, se suscribió el Convenio Internacional de Telecomunicaciones, que en su Reglamento anexo incluía una definición de telecomunicación diciendo que es toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes y sonidos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios audiovisuales y otros sistemas electromagnéticos, con lo cual las telecomunicaciones se dividían en las efectuadas por hilo o cable y las realizadas por ondas hertzianas. La radiodifusión, ubicada en el último grupo, incluía tanto los organismos de radio como los de televisión. En tanto la comunicación se efectuó por estos medios, resultaba claro determinar que quienes emitieran productos culturales eran los responsables por los derechos de autor de los creadores de esas obras.
Sobre los fines de la década de los '60, se produjo la revolución de los modos de la comunicación con la transmisión efectuada por los satélites artificiales. Los Beatles pronunciaron la frase que se escuchó en todo el mundo : Todo lo que necesitas es amor, pero sería Elvis Presley quien, unos años más tarde, en 1973, fue visto a través de ondas electromagnéticas en casi todo el planeta, a través del satélite INTELSAT IV. De acá a la autopista mundial de la información y la era de la transmisión digital hay sólo un pequeño espacio de tiempo y una larga lista de nuevos problemas vinculados a la protección del derecho de autor.
Entre la radio y el satélite aparecieron los fonogramas, la televisión por aire se transformó en televisión por cable y a partir de ésta, la fibra óptica y la tecnología digital, todo lo cual, posiblemente hoy o quizás mañana, permite o permitirá al público consumidor pasar de sujeto pasivo a sujeto activo en la interacción que permite. Creadores, productos y artistas se ven involucrados en un mundo en que los consumidores participan o pueden hacerlo en el proceso creativo y en la obra, creando nuevas situaciones de conflicto que por ahora, no han sido resueltas jurídicamente, a pesar de algunos intentos habidos en ese sentido. Piénsese que un simple decodificador rompe todas las barreras jurídicas y deja obsoleto un principio que se consideró indestructible durante siglos: el derecho de autorizar o prohibir la circulación de una obra o el de su integridad.
El desarrollo de las comunicaciones satelitales y de la informática introdujeron en el mercado de consumo de bienes culturales un nuevo objeto, las pistas informáticas al que nuestro país accedió en 1996, mediante la adjudicación de la licencia a una empresa privada TELINTAR S.A., para la explotación de la INTERNET que permitía las comunicaciones a nivel global con el mundo y proveía de otros servicios interactivos.
Este servicio fue otorgado por una simple Resolución (97/96) de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación en que se calificó como un claro fenómeno autopotético, desarrollado sin el impulso de autoridad regulatoria alguna, aunque mediante el decreto 554/97 se declaró de interés nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a la red mundial INTERNET fundándose tal manifestación en la circunstancia de que tal condición de autogeneración transforma a INTERNET en un fenómeno digno de reflexión, precisamente por su configuración descentralizada, con arquitectura abierta, masividad de acceso y autoregulación normativa ... representa un claro paradigma de las mejores promesas de la sociedad global, esto es, la existencia de un soporte ubicuo, flexible, abierto y transparente para el intercambio y difusión de ideas, información, datos y cultura, sin cortapisas ni censura de ninguna especie ... no puede ser sospechada, de manera alguna, como un elemento de control social o de indebida injerencia en la intimidad de las personas o familias debido, fundamentalmente a dos grandes factores constitutivos : a) su interactividad y b) la libre elección de contenidos e información... el factor de la interactividad despeja cualquier intento de manipulación sistemática sobre la opinión de las personas, ya que, en el ambiente interactivo de INTERNET, el mensaje del emisor es optado, evaluado, decodificado, analizado, procesado, aceptado, modificado o rechazado por parte del receptor, mediante tecnologías, procesos e interfaces diseñados deliberadamente para la interacción... la libre elección de contenidos es condición propia de la democracia, y que INTERNET satisface plenamente este requisito, al proporcionar contenidos de gran diversidad, con idénticas oportunidades de acceso y competitivos entre sí... en todo el mundo las tecnologías de la informática y las comunicaciones están generando una nueva y profunda revolución basada en la información, que es en sí misma la expresión del conocimiento humano... tal progreso tecnológico permite hoy en día, procesar, almacenar, recuperar y transmitir información en cualquiera de sus formas, tanto oral, escrita como visual, independientemente de los tiempos, las distancias y el volumen convirtiéndose en un recurso que modifica el modo de trabajar, enseñar, aprender y convivir... el conocimiento del hombre ha reconocido, a través del tiempo, variados medios para su difusión y almacenamiento, desde el papiro hasta las modernas redes virtuales y desde los templos hasta las bibliotecas populares... de esta manera, es posible suponer que el conocimiento, aunque reconozca reglas y métodos de producción relativamente homogéneos a través del tiempo, requiere técnicas, sistemas de almacenamiento, sistematización y difusión mediante tecnologías propias de cada momento histórico...
Éstos son una parte de los largos fundamentos por los cuales se propicia el acceso de las personas a la red mundial INTERNET, en condiciones sociales y geográficas equitativas con tarifas razonables y con parámetros de calidad acordes a las modernas aplicaciones de la multimedia (artículo 1º, decreto citado), siendo la Secretaría de Comunicaciones del PEN la autoridad de aplicación (art. 2º), encargada de fijar las políticas gubernamentales para desarrollar un plan estratégico para la expansión de INTERNET en el país y su incorporación dentro de los parámetros de análisis y características definitorias del servicio universal, tanto como analizar y proponer alternativas de política tarifaria a los efectos de estimular y diversificar la utilización de INTERNET como soporte de actividades educativas, culturales, informativas, recreativas y relativas a la provisión de servicios de salud (art. 3º).
Como complemento del decreto 554/97, unos meses más tarde, el 1º de diciembre del mismo año, se dictó el decreto 1279/97 otorgando amparo constitucional al servicio de INTERNET, sobre la base de los art. 14, 32 y 42 de la Constitución Nacional. Según alguno de sus fundamentos, esta pista informática permite un amplio intercambio de información y centro de datos mundiales, sin censura previa, siendo un medio moderno por el cual la sociedad en su conjunto puede expresarse libremente, como asimismo recabar información de igual modo, dada la vastedad y heterogeneidad de los contenidos del servicio, lo que permite inferir que el mismo se encuentra comprendido dentro del actual concepto de prensa escrita, el cual no se encuentra sujeto a restricción ni censura previa alguna y como forma de regulación legislativa del Pacto de San José de Costa Rica, Convención Americana de Derechos Humanos.
Si las transmisiones satelitales han surgido como consecuencia científica de la informática, al menos en nuestro país y en la Universidad de Buenos Aires, Clementina es un dinosaurio que tiene menos de cuarenta años. No hay ninguna contradicción en esta afirmación porque así se bautizó a la primera computadora, grande, gigantesca, difícil y de acceso sólo a los visionarios investigadores matemáticos del Instituto del Cálculo de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales, quienes con su decisión marcaron un hito en el desarrollo científico-tecnológico nacional. Sin embargo, ni siquiera ellos pudieron soñar que, en tan pocos años, ese artefacto se convertiría en un artículo de primera necesidad, de uso masivo y susceptible de ser adquirido en los supermercados como cualquier otro producto.
Milagros del Corral Beltrán, a la sazón directora en la Dirección del Derecho de Autor y del Libro de la UNESCO, hace unos años presentó un informe sobre la situación jurídica de las bases de datos en la que concluyó: Nos hallamos no sólo ante una nueva explotación de las obras protegidas, sino ante la aparición de nuevas modalidades de obras generadas por la aplicación de nuevas tecnologías de desarrollo acelerado e imprevisible. Hemos visto cómo los aspectos de propiedad intelectual aparecen reflejados en los convenios contractuales europeos, hacia cuya normalización se tiende, al menos, en el seno de la Comunidad Económica Europea (CEE); otros países parecen inclinarse por la introducción de licencias legales u obligatorias. Mientras, los organismos internacionales competentes, culminando un largo proceso de análisis de la cuestión que se remonta a los primeros estudios del Profesor Ullmer a comienzos de la década de 1970, acaban de hacer públicas unas recomendaciones a los Estados cuyos aspectos más sobresalientes hemos comentado y en los que se alude expresamente por la conveniencia del reconocimiento expreso en las legislaciones nacionales de esta nueva modalidad de explotación informatizada como derecho exclusivo del autor.
En la última década, con la expansión de la informática, también aparecieron las situaciones de conflictos en la protección de la creatividad surgida de los bienes culturales que ella produce o a través de los cuales es posible usarla y además, aparecieron problemas terminológicos provenientes de su origen idiomático (inglés) y de las distintas acepciones que se le ha dado en español, a partir de las diferencias lingüísticas en los distintos países de habla hispana, todo lo cual ha quedado reflejado en las disposiciones jurídicas vigentes. (...)

El derecho de la intercreatividad

Hemos sostenido que en la sociedad tecnocrática, Derecho y tecnología informática resultan inseparables para la construcción de nuevos conceptos y uno de éstos es, precisamente un nuevo concepto de protección jurídica de la creatividad. Bauzá Reilly [30] ha sostenido que existe la necesidad de reconocer la inexistencia de un soporte en términos más o menos estables de la obra intelectual, por definición "inmaterial", y que funcione -por lo tanto- como elemento de asidero para la aplicación de un estatuto jurídico. El segundo de los desafíos que arrostra la propiedad intelectual en Internet es el relativo a la ausencia de un marco tempo-espacial fijo, pudiendo el usuario acceder a la obra en el tiempo y lugar que él mismo elija, aumentando con ello en forma superlativa las posibilidades de difusión e interactividad, como también los riesgos de alteraciones o usos ilícitos de la obra, agregando que se trata de otro objeto propio del comercio electrónico como cualquier otro bien o servicio y como tal, debe tener su tratamiento jurídico.
Recurrimos a Negroponte [31] para intentar comprender el fenómeno tecnológico cuando nos dice que para explicarlo de una forma sencilla, diremos que en un libro impreso, las frases, párrafos, páginas y capítulos se suceden en un orden determinado no sólo por el autor sino también por la estructura física y secuencial del propio libro. Aunque se puede acceder a un libro de forma aleatoria y nuestros ojos pueden hojearlo al azar, éste permanece siempre en los limites de las tres dimensiones físicas. Sin embargo, esto no es así en el mundo digital. El espacio que ocupa la información no se limita a las tres dimensiones. Una idea o sucesión de pensamientos pueden comprender una red multidimensional de pistas dispuestas para nuevas elaboraciones o argumentos que pueden ser invocados o ignorados. La estructura del texto se debe imaginar como un modelo molecular complejo. Se pueden reordenar los fragmentos de información, expandir las frases, y definir las palabras sobre la marcha, algo que espero que no sea necesario hacer en este libro con demasiada frecuencia. Estos vínculos los puede incorporar el autor en el momento de la «publicación» o, más adelante, el lector. El mismo autor opina en otros párrafos de su obra que la ley de propiedad intelectual es completamente obsoleta. Se trata de un producto Gutenberg. Y puesto que se trata de un 'proceso reactivo', probablemente desaparecerá antes de que se modifique. La mayoría de la gente se preocupa de la propiedad intelectual en cuanto se refiere a la facilidad de hacer copias. Sin embargo, en el mundo digital no sólo está en juego la facilidad, sino también el hecho de que la copia digital es tan perfecta como el original, y con algo de sofisticación informática, incluso mejor... Por tanto, la gestión de la propiedad intelectual y la actitud que se toma frente a ella varían de manera drástica según el medio... En el mundo digital la cuestión no es sólo si copiar es más fácil y si las copias tienen más fidelidad. En el futuro inmediato seremos testigos de un nuevo tipo de fraude, que tal vez no pueda considerarse como tal en realidad. Particularmente, creo que es inofensivo leer algo en Internet y, de la misma forma que recorto un periódico, enviarle una copia a alguien o a unas cuantas personas. Pero con sólo una docena de toques de teclado podría enviar ese mismo material a miles de personas de todo el planeta, lo que no sucede con un recorte de periódico. Resulta evidente que el recorte de bits es muy distinto al recorte de átomos.
En cualquier página Web es posible alojar cualquier obra intelectual (texto, música, video, etc.) protegible por la ley 11.723 que, al menos, tiene un autor o varios), pero el soporte es diferente porque requiere de una presentación visual (que también es protegible legalmente por su autoría) y de un código fuente (igualmente protegible como los anteriores) que lo haga interpretable por un programa navegador que se encuentre en el sistema informático del usuario (que debe poseer licencia de uso de este programa concedida por alguien que tiene el derecho de autor).
De modo contrario a lo establecido por el Derecho tradicional o analógico, en el que el soporte se considera, en principio, descartable en cuanto a su creatividad para la valoración de la obra intelectual (aunque este fenómeno ha venido transformándose en el último medio siglo), en el Derecho virtual la obra sólo se concluye cuando se integra con el diseño de la página y la existencia del código fuente que permita su comunicación.
Estaríamos, de este modo, frente a un fenómeno de intercreatividad por la interdependencia de los diferentes elementos creativos que se pueden o no reunir en una misma persona. Queda aún la duda, por el estado del desarrollo teórico, de incluir en este esquema al usuario o consumidor como parte integrante del fenómeno y como parte del proceso de comunicación, indispensable para la propia existencia de las obras incluidas dentro de la Red.
Como por el momento no existe disposición legislativa que integre la intercreatividad en el derecho virtual, resulta indispensable recurrir al derecho de autor para la protección de la creación. (...)